谷辽海/文
【资料图】
图中显示的两种不同颜色分别代表两部法律建立的两大计划，即SBIR和STTR。图表从左至右依序罗列的系农业部、商务部、国防部、教育部、能源部、卫生公众服务部、国土安全部、交通部、环保署、国家航空航天局、国家自然科学基金会，分别是40年前开始至今，各机构共同携手实施小企业创新研究计划的11个采购实体，凡是预算为1亿美元或以上的联邦机构需要参与SBIR计划，而预算为10亿美元或以上的联邦机构，则需要参与STTR计划。
美国《小企业法》增加了机构必须花费的研发预算的最小部分。
随着SBIR融资比例从1997年至2011年的不低于2.5%增加到2012年的2.6%，2017年及以后增加到3.2%，STTR融资比例从2004年至2011年的0.3%增加到2016年及以后的0.45%。
我今天介绍、分析的审计报告中，美国政府责任署将这些最低百分比应用于机构外部研发预算所产生的金额称为“支出需求”。从计划开始之日到2011财年，联邦机构在SBIR计划下提供了约126，000个合同授予决定，总计约304亿美元。依照2011年12月31日通过的《2011年SBIR/STTR再授权法》以及《2012财年国防授权法》（该法与小企业相关的内容已编入《小企业法典》）的规定，法律要求美国政府责任署审查联邦政府11个参与机构是否符合2006至2011财年项目的支出和报告要求，以及项目的其他方面。为此，政府责任署确定如下目标：1.联邦政府参与机构遵守SBIR/STTR计划支出需求的程度以及他们如何计算这些需求；2.参与机构和美国小企业管理局遵守某些报告要求的程度；3.将SBIR和STTR计划的支出需求建立在机构的研发总预算而不是其外部机构研发预算基础上的潜在影响，以及4.联邦机构参与SBIR和STTR计划管理的费用以及机构资金如何用于支付这些成本。
从2012年4月至2013年8月，美国政府责任署对SBIR/STTR项目进行了首次绩效审计，并于2013年9月9日向美国国会提交了这次审计工作的公开报告。在介绍、分析政府责任署对SBIR/STTR计划的首次审计之前，为了能够理解审计报告涉及的诸多内容，我觉得有必要先熟悉下面的知识：
美国政府责任署
美国政府责任署的前身系成立于1921年的美国审计总署，为国会、行政机构负责人和公众提供及时、基于事实的、无党派的信息，可用于改善政府并为纳税人节省数十亿美元。根据政府责任署的国会议定书，政府责任署的工作是应国会委员会或小组委员会的要求完成的，或者根据公法或委员会报告的法定要求。政府责任署在帮助国会改善政府绩效、确保透明度和节省资金方面发挥着关键作用。政府责任署被称为国会的调查部门，是一个独立的、无党派的机构，旨在支持国会履行其宪法责任。政府责任署还致力于改善联邦政府的绩效，并确保其对美国人民的问责。该机构审查公共资金的使用情况；评审联邦计划和政策；并提供分析、建议和其他援助，以帮助国会做出明智的监督、政策和资金决定。
政府责任署是联邦政府立法部门内的一个机构，为国会提供客观、基于事实、非意识形态、公平和平衡的及时信息。政府责任署对善政的承诺反映在其问责制、诚信和可靠性的核心价值观中。署长由美国总统在参议院的建议和同意下任命。当署长出现空缺时，国会会成立一个两党、两院制委员会，向总统推荐署长人选。署长的法定任期为15年，他没有资格获得连任。作为美国政府责任署的首席执行官，署长对该机构的运营负有总体责任。署长以无党派和非意识形态的方式与国会客户和外部政党合作。政府责任署支持国会履行其宪法责任，并帮助改善绩效，并确保联邦政府的问责制，以造福美国人民。政府责任署执行审计、评审和调查任务，并向国会提供法律分析报告。政府责任署应国会的要求并在署长的领导下开展工作。该机构通过书面产品和向国会作证来传达其审查结果。政府责任署还就涉及授予公共合同的争议等事项发布法律决定。
SBIR/STTR的单行法已入法典
美国的SBIR计划和STTR计划分别由《1982年小企业创新发展法》（the Small Business Innovation Development Act of 1982）、《1992年小企业技术转让法》（the Small Business Technology Transfer Act of 1992）先后在1982年和1992年确立，这两部单行法以及《2011年SBIR/STTR计划再授权法》等单行法均已经编入《美国法典》第15卷中的《小企业法典》第638编中，故本文审计报告中先后提及到《小企业法》有关SBIR/STTR的规定，分别系指前述的《美国法典》第15卷《小企业法典》中的规定。这方面与我们国内的法律法规似乎有很大的不同，我们一部单行法，通常内容和章节不是很多，尤其是我国行政管理方面的单行法，字数很少有超过2万的。
然而，《美国法典》第15卷第638编有关SBIR/STTR相关法律的内容就高达60多万的字数，故依照我们传统对本国法律条款目的简洁称谓，很难解释美国法律在卷、编、章、节等方面的庞大内容和详细规定。
依照《美国法典》第15卷第638(j)、(p)节的授权，美国小企业管理局为联邦政府11个机构制定了《SBIR/STTR计划的政策指令》，该指令最新版本系2020年年10月1日生效的SBIR和STTR计划总体运作的政策指令，该版本总字数高达160多万。在这部政策指令的指引下，美国国防部、能源部、国安部等11个联邦机构均制定了本系统的《SBIR/STTR计划指南》，而国防部所属的陆军部、海军部和空军部等机构也都有本部门实施的《SBIR/STTR项目指南》，一方面便于小企业广泛参与，另一方面有利于实施机构有据可循。总的来看，有关SBIR/STTR规则都非常详细，可操作性比较强，这方面的立法真的是值得我们认真学习借鉴。
联邦机构的内外研发计划
根据《美国法典》第15卷第638(f)(1)节、第(n)(1)(A)节规定，联邦机构外部研究或研发预算1亿美元或超过1亿美元的联邦机构，通常由非联邦雇员执行，需要建立并运行一个SBIR计划；而外部研究或研发的预算为10亿美元或超过10亿美元的联邦机构，则需要建立并运行一个STTR计划。《小企业法》将“外部预算”定义为联邦机构的总研究义务减去机构雇员在政府所有、政府经营的设施中或通过政府所有、政府经营的设施进行研究活动的义务金额。联邦机构的研发计划通常包括对两种研发的资助：机构内部和机构外部。机构内部研发由联邦机构的雇员在政府所有、政府运营的设施中或通过政府所有、政府运营的设施进行。机构外部研发通常由联邦机构外的非联邦雇员进行。
SBIR/STTR之间的差异
在本人以往的这组稿件中，我总是将SBIR/STTR两大计划摆在一块儿进行叙述，平日看到的SBIR和STTR也总是形影不离，如影相随不断地出现在法律文书等官方正式文件中，比如我今天要介绍的政府责任署对联邦政府11个机构的审计报告，似乎没有区分两大创新计划之间的差异。在不同时期发布的《SBIR/STTR政策指令》版本中，美国小企业管理局认为，SBIR计划和STTR计划的程序基本上是一致的，除非有特别说明和标注。SBIR和STTR计划都专注于为紧迫问题开发创新解决方案，然后这些解决方案可以作为新产品和服务或现有产品和服务的改进而进行商业化。然而，它们之间有两个关键的区别。
首先，STTR计划要求小企业与非营利研究机构进行合作，通常是大学或联邦实验室。尽管如此，小企业始终是STTR计划的申请人。这与我国的许多课题研究项目有非常大的不同。我们国内许多大学或研究机构与企业之间的合作研发，公司往往是借助学校或研究机构去申报课题，而不会以营利性的企业为申请人，但美国法律明确规定，只能是营利性的小企业作为申请人才会有资格申请并获得准许。其次，STTR计划专注于从非营利研究机构到小企业并最终到市场的技术转让。此外，在前述11个联邦机构中，只有国防部、能源部、卫生公众服务部、国家航空航天局、国家自然科学基金会，这五个机构可以实施STTR计划，而国土安全部、交通部、环保署、农业部、教育部、商务部只有SBIR计划，没有法律依据实施STTR计划。然而，政府责任署审计报告查明的实际情况与法定情形存在不同。
除了上面提到的区别之外，SBIR和STTR之间还有其他更微妙的差异，值得注意的差异主要有以下一些：
SBIR计划的四个总体目标:
1．利用小企业满足联邦研发的需求。
依照美国小企业管理局的规定，SBIR或STTR计划：(1)符合条件的小企业是以盈利为目的的组织，其营业地点位于美国；(2)至少51%由一个或多个美国公民或永久居住在美国的外国人拥有和控制；(3)至少51%由另一个盈利性企业拥有和控制，该企业至少51%由一个或多个美国公民或永久居留外国人拥有和控制；以及(4)拥有不超过500名员工，包括附属公司。
2.刺激技术创新。
3.提高联邦研发的创新成果的商业化程度。
政府责任署审计审查过程中实施的SBIR计划，美国小企业管理局将商业化定义为“开发适销产品或服务以及生产和交付产品或服务以销售给政府或商业市场的过程，无论是由发起方还是其他方。”
4.鼓励妇女和弱势个人拥有的小企业参与技术创新。
SBIR计划的三阶段结构：
在第一阶段，各机构在大约6至9个月的时间里以固定价格合同方式向小企业提供高达15万美元的合同授予，以确定似乎具有商业潜力的想法的科技价值和可行性。
在第二阶段，其第一阶段计划除了商业潜力之外，还展示了科学和技术价值的小企业可以竞争高达100万美元的固定价格合同，以延长研发合同的期限，第二阶段的合同通常不超过两年。
第三阶段是小企业追求第一阶段和第二阶段研发活动产生的商业化目标。第三阶段是第二阶段创新从实验室走向市场的时期。
SBIR第三阶段的工作完成了SBIR第一和第二阶段的工作，然而，它是由SBIR计划以外的来源资助的。为了使他们的产品商业化，小企业需要从私人投资者、资本市场或最初授予融资协议的联邦机构内的非SBIR来源筹集额外的资金。
STTR计划的三阶段结构：
根据美国小企业管理局的政策指令，STTR计划的目的是通过联邦政府资助的研发来促进创新型小企业和研究机构之间的想法和技术方面的合作。研究机构包括非营利学院或大学、国内非营利研究组织和联邦资助的研发中心。STTR计划为小型企业和研究机构之间合作开发和执行的研究建议提交书提供资金。
与SBIR计划一样，STTR计划也分为以下三个阶段：
第一阶段旨在确定提议的研发计划的技术优点、可行性和商业潜力，并确定小企业的业绩质量。
STTR第一阶段授予固定价格合同的补助金一般不超过一年15万美元。
第二阶段的融资来源于第一阶段取得的成果以及第二阶段计划的科技价值和商业潜力。
STTR第二阶段授予的固定价格合同一般不超过两年100万美元的总费用。
第三阶段是小企业将第一和第二阶段研发产生的研究或技术商业化活动，它完成了先前STTR阶段所做的努力，但是由STTR计划以外的来源资助。
根据美国小企业管理局的说法，第三阶段的工作可能涉及由非联邦资本资助的研发的商业应用，包括用于STTR产品或服务，第三阶段是小企业对第一和第二阶段研发活动产生的研究或技术进行商业化，它完成了STTR第一阶段和第二阶段的努力，但由STTR计划以外的来源予以资助。
根据美国小企业管理局的说法，第三阶段工作可能涉及由非联邦资本资助的研发的商业应用，包括联邦政府打算使用的STTR产品或服务，以及根据2012年小企业管理局政策指令在第一阶段和第二阶段通过竞争选择研发的延续。
如上所述，预算额外研发超过1亿美元的联邦机构需要有一个SBIR计划，而预算额外研发每年超过10亿美元的联邦机构需要有一个STTR计划。
根据美国国家科学院的数据，小企业是美国高科技创新和经济增长的主要驱动力，创造了大量的就业机会、新市场和高增长产业。小企业创新研究和小企业技术转让计划针对小企业进行联邦研究或研发资助，以提供开发和商业化创新技术。由美国小企业管理局主管的SBIR和STTR计划分别于1982年和1992年在《小企业法》修正案中设立。在确定他们的境外研发预算，机构有权排除某些研发计划从境外研发基地用于计算SBIR和STTR的开支要求，如设施和设备用于研发和某些情报活动。根据《小企业法》, 能源部必须从其外部研发预算中排除其海军反应堆项目的义务金额。同样，依照《小企业法》，国防部不包括由情报部门的某些成员开展的项目。在2011财年，联邦11个参与机构报告为SBIR花费了总计22亿美元，5个参与机构报告为STTR花费了总计2.51亿美元，其中国防部在这些项目上花费最多，分别为11亿美元和1.21亿美元。2011财年，国防部报告的支出占SBIR总支出的48.8%，占STTR总支出的48.2%。根据小企业管理局的《SBIR/STTR政策指令》，该机构的作用是作为SBIR和STTR计划的监督协调机构，并指导和协助机构实施计划，审查其进展，收集机构报告，分析机构方法报告中的信息，并每年向国会报告计划。为此，小企业管理局分别于2002年9月和2005年12月发布了《SBIR/STTR政策指令》，并于2012年8月进行了更新；这些政策指令为各机构实施SBIR和STTR计划提供了详细的指导。
数据表明，由于不适当的排除和不同的方法，大多数机构没有一贯遵守《SBIR/STTR政策指令》的要求。本文首页的图一显示:2006至2011财政年度，机构满足小企业创新研究和小企业技术转让计划支出规定的情况。除国土安全部、能源部和环保署的数据外，其他数据来自各机构提交给小企业管理局的年度报告；这些机构提交了修改后的数据。除国土安全部外，没有显示STTR数据的机构没有STTR项目。国土安全部在2006和2007财年有一个STTR计划。然而，相关部门没有要求该机构参与，因为其每年的研发预算实际上低于参与STTR计划所需的10亿美元的门槛。该机构表示，它无意中使用了不正确的外部预算金额来确定其参与要求。在设定的一年中，大多数没有达到支出要求的参与机构的支出至少比要求的数额少5%。小企业管理局官员在评论这一信息时说，资金经常被结转到下一个财政年度，用于SBIR和STTR计划的目的。尽管SBIR和STTR的支出规定适用于每个财政年度，但一些机构官员表示，他们遵循大多数研发资金的惯例，通常可在两年的可用期内支出，允许机构“结转”第一年拨款的资金，并在下一年支出。此外，一些机构官员表示，检查他们多年来的表现将为他们的支出提供另一个视角。作为对这一评论的回应，政府责任署比较了各机构对SBIR计划的总支出数据，以及在审查的6年期间各机构计算的支出要求，发现7个机构的花费超过了他们6年需求的总和，4个机构的花费更少。
总体而言，在审查的6年期间，根据机构的计算，机构的SBIR总支出低于支出要求的1%或8000万美元。
下表一:2006至2011财年各机构在满足小企业创新研究(SBIR)支出要求方面的表现
表一显示，国防部、卫生与公众服务部的支出最大。表二:2006至2011财政年度各机构在满足小企业技术转让(STTR)支出要求方面的表现
图表显示，国土安全部在2006和2007财政年度也有一个STTR计划。然而，该机构不属于STTR法定的5个参与机构，因为其每年的研发预算实际上低于参与STTR计划所需的10亿美元的门槛。对此，国土安全部表示，它无意中使用了不正确的外部预算资金来确定其参与要求。在计算计划的支出要求时，一些参与机构从其外部研发预算中不恰当地排除了预算，而预算是计算需求的基础，当拨款在年底收到时，各机构使用不同的方法来计算其支出需求，使得很难确定各机构的计算是否正确。在计算用于确定SBIR和STTR计划支出需求的外部机构研发预算时，一些机构有特定的法定权力排除某些子单位或项目，但美国政府责任署发现一些参与机构做出了与此法定权力不一致的排除。例如，如下所述，两个机构排除了机构子单位的研发预算，因为这些预算低于参与计划的门槛要求——SBIR为1亿美元，STTR为10亿美元——尽管根据法律规定，门槛适用于整个部门预算，而不适用于机构的子单位：
国防部报告说，美国特种作战司令部下属单位的研究、开发、测试和评审预算不包括在研发预算内，因为该预算低于参与STTR计划所需的10亿美元。卫生与公众服务部报告不包括研发疾病控制和预防中心和食品药品监督管理局的预算，因为这些分支机构的预算低于参与STTR计划所需的10亿美元。在另一个例子中，第三个机构交通部报告说，在SBIR计划预算计算中，排除了联邦航空局每年超过1亿美元的研发预算。美国政府责任署要求交通部和联邦航空局提供这一排除的法律依据，但是他们没有提供这一信息。
不恰当地排除下级单位减少了三个机构各自外部研发的计算，从而减少了这些机构在SBIR和STTR的支出需求。在2006至2011财年，这些不适当的排除导致国防部的STTR支出需求减少770万美元，交通部的SBIR需求减少3470万美元，卫生与公众服务部的排除导致STTR支出需求减少610万美元。
国防部官员表示，他们改变了该机构截至2013财年的排除政策，新政策不允许这些不当的排除，目前正在实施。交通部没有提供关于将其排除在外的进一步信息。根据卫生与公众服务部给小企业管理局的年度报告中的数据，即使有不适当的排除，卫生与公众服务部也满足了其总体机构支出要求。
除了确定不适当的排除外，美国政府责任署还发现，当拨款在年底收到时，各机构使用不同的方法来计算其支出需求，这使得很难确定各机构的计算是否正确。例如，一些机构项目负责人告知，当拨款在年底收到时，他们使用前一年的实际支出来计算本年度的支出需求，而其他人则使用其他方法来计算本年度的支出需求。具体来说，美国商务部所属的机构国家标准与技术研究所的项目负责人表示，他们机构的项目经理使用2012年的实际SBIR支出来计算2013年的需求。
相比之下，国家航空航天局通过确定前一年其研发外部支出占其研发总支出的百分比来计算其SBIR支出需求。然后，国家航空航天局将这个百分比应用到当年的研发总预算中，计算出当年的预算外预算，并以此作为计算SBIR和STTR所需经费的基础，然后，美国航天局将这一百分比应用于当年的研发总预算，以计算当年的预算外预算，然后将其作为计算SBIR和STTR开支需求的基础。尽管美国小企业管理局在政策指令中为参与机构提供了计算其支出要求的指导，但美国小企业管理局之前和当前的政策指令都没有为机构在机构拨款延迟时如何计算此类支出要求提供指导。如果没有这样的指导，各机构可能会继续以不同的方式计算支出需求。各机构和美国小企业管理局没有一贯遵守某些报告要求。
各机构报告的方法并不总是符合要求
除了美国宇航局在某些年份外，其他机构没有依照《美国法典》第15卷第638(i)(2)(A)节的规定的时间框架内向美国小企业管理局提交2006至2011财年SBIR和STTR计划的方法报告。《小企业法》要求11个联邦机构在各自拨款法案颁布后的4个月内向美国小企业管理局报告其外部预算的计算方法。然而，SBIR/STTR计划的大多数参与机构记录了这些财政年度的外部研发预算的计算方法，并在财政年度结束后将其与年度报告一起提交给小企业管理局，但三家机构——美国农业部、教育部和交通部，在此期间未提供1个财政年度的方法报告。美国农业部没有提交关于其2007财年方法的报告，因为该机构官员表示，该方法与前几年相同。美国教育部和交通部的官员表示，他们通常会在年度报告中提交方法报告。然而，他们告诉政府责任署，2011财年他们没有按时向美国小企业管理局提交方法报告，因为这是第一年要求联邦机构向小企业管理局的自动系统提交年度报告，而小企业管理局的系统中没有提交方法报告的位置。美国小企业管理局的官员说，他们仍然希望各机构提交他们的方法报告，有几种方法来传递这一信息，如备忘录或电子邮件。美国教育部官员后来告知，他们在2013年1月向小企业管理局提交了2011年方法报告。
本文作者：谷辽海，北京市辽海律师事务所主任、执业律师，先后担任中央国家机关政府采购中心顾问、中国经济体制改革研究会、中国人民银行采购中心等单位的首席法律顾问，出版《法治下的政府采购》《中国政府采购案例评析》等多部著作，公开发表法学作品约有500多篇。另外，为了方便广大读者，考虑到阅读效果，我将公众号上的系列文章的注释和索引以及原文出处的网址等插入内容均给隐去了。如果专业人士或研究学者需要进一步了解本文提及内容的背景知识或者希望阅读外文稿件，请届时阅读我的系列新著或者直接与本文作者的邮箱68429911@qq.com取得联系。
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